כיצד שופטים מפעילים שיקול דעת בהכרעותיהם? האם סופו של שיקול הדעת להתרחב או להצטמצם? וכיצד הדין מגביל את שיקול דעת השיפוטי בהקשרים שונים? שאלות אלו עומדות בבסיס המאמר הנוכחי. בשלב הראשון, אני מחדד את ההגדרה של שיקול דעת שיפוטי המשמשת במאמר, תוך הבחנה בין התבוננות על שיקול הדעת מפריזמה של דין רצוי או דין מצוי, אל מול הפריזמה של הדין כפי שהוא מיושם בפועל על ידי בתי המשפט. בשלב השני, אני ממפה את המניעים השונים המשפיעים על השופט בבואו לפסוק את הדין, אשר כוללים את המניע המוסרי (מה ראוי לפסוק), המניע המשפטי (מה הדין מורה לפסוק), והמניע הפסיכולוגי (האינטרסים, ההטיות והמאפיינים האישיותיים של השופט). בהתבסס על תשתית זו, אני מנתח בשלב השלישי, את הכוחות הפועלים על השופטים בבואם להרחיב, לצמצם, או להותיר את שיקול הדעת השיפוטי על כנו. טענתי הינה כי הילוכו הטיפוסי של שיקול הדעת היא לעבר הרחבה, כך שיותר קל להוציא את הש"ד (שיקול הדעת) מהבקבוק מאשר להחזירו. אל מול טבעו זה של שיקול הדעת, פועלת הנטייה לשימור הסטטוס קוו (במובנה הרחב) אשר מאטה את התהליך. המאמר מסיים בשרטוט מספר היבטים קונקרטיים שמשפיעים על האופן שבו פיתוח הדין או שינויו, אם בחקיקה ואם בפסיקה, צפוי להגביל את היקף שיקול הדעת השיפוטי. היבטים אלו נוגעים להבחנות בין מערכות כללים מורכבות לכללים ספציפיים צרים; לעוצמה היחסית של המוטיבציות השונות של השופטים; ולמאפיינים המוסדיים בערכאות השונות.

טיבו של מאמר זה הוא פרוגרמטי-כללי, ותרומתו כוללת גם יצירת מערך מושגי לצד חידוד מושגים קיימים. זאת, לשם התוויית הדרך למחקרים נוספים, אמפיריים ותיאורטיים, בעלי גוון קונקרטי יותר בדבר האופן שבו שיקול הדעת השיפוטי פועל, תוך התייחסות להשפעות של שיטות משפט שונות ותחומי משפט מגוונים.

עתיד להתפרסם במחקרי משפט. המאמר המלא זמין בSSRN